法律人建议——为何被搁浅？

时间：2019-05-08  来源：  作者：

法律人建议——为何被搁浅？

不知道是我们落伍了，还是社会进步了，现在有些事、有些人，真的是象一首歌名：雾里看花，让人看不懂，真象、假象，谁是、谁非，民事、刑事、你管、我管，诸如此类，在明眼人看来是清清楚楚的事情，却偏要被有些人揣着明白装糊涂，只要事情在他手里，被左右那么一搅和，剧情就反转了，真还有点有些让人丈二和尚摸不着头脑，不知这被社会公认的，几千年沉淀下来的社会伦理道德，常挂在小老百姓嘴里的公理、天理，是否依然安在，这属于哲学范畴的东东，领域，其界限是否己经模糊，含混，

 

一、谁是、谁非，

你来看：此案的真象、假象；到底是谁是、谁非。

河南京港律师事务所受贵局办理的锦传花涉嫌诈骗罪一案，经锦传花的辩护人，律师，在仔细审阅了其亲属提供的相关材料，京港律师事务所在代理锦传花与湖南省建筑工程集团总公司等人民间借贷纠纷民事诉讼案件时掌握的相关材料，以及向她本人了解本案的案情情况来看，所谓的锦传花涉嫌诈骗罪不能成立，更不能构成犯罪。

河南人张宜敬挂靠湖南建工，在郑州注册成立湖南省建筑工程集团总公司（下称中原分公司），其亏损盈利、债务责任，皆由张宜敬自己承担。湖南建工只在张宜敬营收的工程款中提取“管理费”。但并没有向分公司拨付经营资金。为经营融资等需要，张宜敬又以其子张林的名义，注册了河南宜达实业发展有限公司（下称宜达公司）。中原分公司与宜达公司，实际皆由张宜敬一人控制，不分彼此。而与湖南建工则没有半毛钱关系。

1、2007年4月28日中原分公司在银信典当行典当贷款500万元，于2008年11月14日，宜达公司用其在银信典当行取得的典当贷款300万元中的256万元，以现金转付方式偿还了中原分公司上述尚欠借款本金及息费256万元。原分公司在银信典当行典当贷款500万元至此全部还清，

2、2008年11月4日宜达公司向银信典当行典当贷款1300万元，由中原分公司、开封南洋开发公司为该借款合同项下的贷款提供连带责任保证担保。自2010年5月起，银信典当行即开始要求宜达公司清偿上述2277.072万元贷款本息及违约金，并要求中原分公司履行作为保证人的代偿责任。

3、经银信典当行的苏效越介绍，张宜敬认识了梁风雷、锦传花，并向二人提出了借款的请求。并以中原分公司作为借款人，自己作为担保人，与锦传花、梁风雷签订了3份借款金额都是600万元的《借款合同》。同时，宜达公司、张林、张琳芳、张彩霞作为保证人，与锦传花、梁风雷签订了与3份《借款合同》相对应的3份《保证合同》。

4、前一、二笔双方己履行义务还清帐务，第三笔借款相关情况：2010年8月11日，梁风雷向中原分公司汇出借款600万元，履行了作为出借人的义务。此即第三笔借款。

同日，中原分公司将600万元汇入宜达公司账户。

同日，宜达公司将600万元汇入银信典当行民权分公司账户，偿还其所欠典当贷款本息。

5、由于张宜敬等到期不能清偿，于是锦传花、梁风雷将张宜敬连同才担保公司、人一同告上法庭，请求各方履行清偿义务。张宜敬也在通知上签收回执时写道：“情况属实，保证尽快还款”。

6、湖南建工则向长沙市天心公安分局反告被锦传花、梁风雷诈骗，天心公安分局以湖南建工被诈骗为由，立案侦查，3月28日，长沙市天心公安分局对锦传花予以刑事拘留，现羁押于长沙第四（女子）看守所。

 

二、民事、刑事

你来定；此案到底是民事案件、还是刑事案件，适用于那款法律程序。

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

在张宜敬以中原分公司名义同锦传花、梁风雷发生涉案的借贷关系之前，张宜敬曾以宜达公司名义向银信典当行借款，由中原分公司担保，将所借款项用于中原分公司承建的工程业务，到期不能清偿，是各方基本没有争议的，也有充分证据可以证明事实。这是本案所涉借贷关系发生的背景、基础。

在此背景之下，对涉案的锦传花、梁风雷与中原分公司之间的借贷关系，是锦传花主张的是其与中原分公司之间的真实的借贷关系也好，是张宜敬方主张的银信典当行假借梁风雷、锦传花之名，让其“借新还旧”“走账”也行，都不应向锦、梁清偿，而应当与典当行“算账”，向典当行清偿也好，毫无疑问，这些都只属民事争议，而绝对不涉诈骗。

本案的事实，锦传花的借款也好，张宜敬的贷款亦罢，从张宜敬的“情况属实，保证尽快还款”， 签名并加盖了中原分公司财务专用章。 “同意近快还款”，并签名确认中可以看出，这借款都已成既成事实，双方都似乎没有争议。锦传花既已履约借出，那张宜敬也应履约还款，自古借款还钱，天经地义，无论是锦传花的主观状态，还是客观行为，抑或是事实后果，并没有任何一个方面符合诈骗罪的要件要求，认定锦传花涉嫌诈骗罪，实在无从谈起。在与中原分公司的借贷活动中，锦传花没有任何行为涉嫌诈骗，只是民事争议而已，

综上所述：湖南建工与锦传花、梁风雷之间，只存在民事争议（经济纠纷），而无涉显刑事犯罪。

 

三，你管、我管  

你来评：此案属于湖南长沙天心安分局管、还是属于河南永城市人民法院管，

公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条明确规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。虚假诉讼刑事案件由虚假民事诉讼案件的受理法院所在地，或者执行法院所在地人民法院管辖。”

本案，锦传花的住所地，在河南民权县城，不在湖南长沙天心安分局的辖区。锦传花并没有任何涉嫌在湖南长沙天心安分局的管辖区域内实施犯罪行为，也没有任何“犯罪结果”发生在湖南长沙天心安分局的辖区之内，根据前引公安部的规定，与这些事实，辩护人认为：湖南长期天心安分局对此案都没有明显的管辖权。

在锦传花提出民事诉讼之后，假如锦传花在民事诉讼中有虚假陈述、提供伪造证据等虚假诉讼行为而涉嫌虚假诉讼犯罪，根据该条规定，其也应当由受理民事诉讼法院所在地公安机关，即河南永城市的公安机关专属管辖，同样湖南长沙天心安分局也没有管辖权。

湖南长沙天心安分局既不顾实体上明显不能构成犯罪，程序上没有管辖权力，也不顾河南永城市人民法院正在审判，并有足够的能力避免犯罪行为的发生，也有足够的能力制裁虚假诉讼行为，而急于插手对本案以刑事案件为由进行立案侦查，并拘留民事诉讼的当事人，很明显有违刑法与刑事措施的谦抑性原则，而让人生出湖南长沙天心安分局是否有滥用侦查权力，干预民事司法审判，对湖南建工实施地方保护的怀疑，

   

四、法律人建议为何经常搁浅，置若罔闻

你来说：到底是要法治？还是要人治？

根据以上认识和锦传花正被羁押的现实情况，辩护人曾善意地建议对本案提出如下处理意见：

1、最好，依法撤销本案，释放锦传花。

2、其次，如果湖南长沙天心安分局仍然坚持认为锦传花涉嫌犯罪，需要继续侦查，则应依法对锦传花予以取保候审，以防止因错误认识而对锦传花采取强制措施的伤害结果进一步扩大，并将本案移送河南永城市公安局继续侦办。

3、再次，湖南长沙天心安分局如要坚持继续侦办本案，也要严格根据《刑事诉讼法》规定的精神与时限，提请检察机关审查为否应当批捕锦传花，以此行为表明案湖南长沙天心安分局对本案的侦办愿意，并接受检察机关的监督。

而时至今日，锦传花依然被长沙市天心公安分局予以刑事拘留，羁押于长沙第四（女子）看守所里。

何为法，在有些人眼里，法就是我。只要在我管理的这一亩三分地上，我就是法，说你犯法你就是犯法，你说了不算。你不服又能怎么样！照样一铐子把你铐进局子。上级部门来查，嘴是两片肉，横说竖说都有理。县官不如现管，我有权，没理也能跟你整出个歪理！如此简单的一案，被人为的搞得如此复杂，看来这跟执法人员的法律知识，法律意识，对法律的理解，都无不有莫大的关系。所以，这一来二去，造成法律人的建议经常被束之高阁，置若罔闻，经常搁浅。这，也就不难理解了！

 

2019.5.7

 

               

 

 

关于锦传花涉嫌诈骗罪一案的初步辩护意见

 

 

长沙市天心公安分局：

河南京港律师事务所受贵局办理的锦传花涉嫌诈骗罪一案的犯罪嫌疑人锦传花之子崔博涵的委托，经崔博涵的同意，指派我们赵儒仓、王存伟二位律师，担任锦传花的辩护人。

2019年3月28日，贵局对锦传花采取刑事拘留措施，现押于长沙市第四（女子）看守所。3月29日，我们到看守所会见了锦传花，向她本人了解了本案的案情，同时仔细审阅了其亲属提供的相关材料及之前京港律师事务所在代理锦传花与湖南省建筑工程集团总公司等人民间借贷纠纷民事诉讼案件时掌握的相关材料。

我们认为，根据我们了解到的案情，锦传花根本不能构成犯罪，贵局对其采取刑事拘留措施不当，且即使其行为涉嫌犯罪，依法也不应由贵局管辖。我们请求贵局依法撤销本案，释放锦传花，或者，立即变更强制措施，释放锦传花，并将本案移送有管辖权的机关办理。

我们还认为，维护国家法律的正确实施，维护公平正义与基本人权，是司法、执法机关与律师的共同责任。为使恪尽辩护人职责，维护当事人的合法权益，助益贵局依法侦查本案，特发表本初步辩护意见。

 

一、辩护人了解到的本案事实

（一）、关于湖南建工、中原分公司、宜达公司、张宜敬几者之间关系的事实

2004年，湖南省建筑工程集团总公司（下称湖南建工）在郑州注册湖南省建筑工程集团总公司（下称中原分公司），但并没有向分公司拨付经营资金，而名义聘请河南人张宜敬为负责人，实由张宜敬承包经营。湖南建工只在张宜敬营收的工程款中提取“管理费”。湖南建工提取“管理费”后，中原分公司的亏损盈利、债务责任，皆由张宜敬承担。张宜敬承包经营中原分公司，直至2011年12月。

    在张宜敬承包中原分公司期间，为经营融资等需要，又以其子张林的名义，注册了河南宜达实业发展有限公司（下称宜达公司）。中原分公司与宜达公司，皆由张宜敬一人控制，不分彼此。张宜敬为经营中原分公司的建筑业务，时常以中原分公司名义，或以宜达公司的名义对外借款举债。而在资金使用上，中原分公司与宜达公司之间不分彼此，全凭张宜敬一人安排。

（二）、关于中原分公司与宜达公司向银信典当行借款的事实

    商丘市银信典当有限责任公司（下称银信典当行）的法定代表人苏效越与张宜敬相熟。在承包经营中原分公司期间，张宜敬曾先后以中原分公司和宜达公司的名义多次向银信典当行借贷，各次典当借款的详情如下：

    1、2007年4月28日中原分公司在银信典当行典当贷款500万元及其借用、支付、偿还情况：

    2007年4月28日，中原分公司与银信典当行签订《典当借款合同》，约定借款500万元（分三笔），当金利息及综合服务费计收标准：月2.4% 。典当借款期限：三个月。借款用途：用于湖南建工总公司在河南新乡等地承建的建设工程施工。

   （1）、500万元典当贷款借用情况：

第一笔，2007年4月28日借用100万元。

第二笔，2007年4月28日借用200万元。

第三笔，2007年4月28日借用200万元。

   （2）、三笔典当贷款支付使用情况：

2007年4月28日交本次典当贷款综合费用 36万元，2007年4月29日汇入中原分公司账户164万元。2007年5月1日在民权县农信社取现金 300万元，合计500万元。

   （3）、三笔典当贷款还款情况：

第一笔，2007年4月28日贷款100万元，于 2008年9月12日还款58.6万元，尚欠41.4万元。

第二笔，2007年4月28日贷款200万元，尚欠200万元。

第三笔，2007年4月28日贷款200万元，于2007年10月15日还款200万元，已还清。

截止2008年11月14日，三笔典当贷款尚欠本金241.4万元，息费 14.6万元，合计：256万元。

2008年11月14日，宜达公司用其在银信典当行取得的典当贷款300万元中的256万元，以现金转付方式偿还了中原分公司上述尚欠借款本金及息费256万元。

2、2008年11月4日宜达公司向银信典当行典当贷款1300万元及其借用、支付、偿还情况：

2008年11月4日宜达公司与银信典当行签订《最高额担保可循环借款合同》，约定当金（贷款）金额：1300万元，当金利息及综合服务费计收标准为月2.7% ，典当借款期限以当票（借据）为准，借款用途为用于湖南建工总公司承建的开封东京大厦（中科大厦）建设工程施工。还约定，以宜达公司对开封东京大厦（中科大厦）项目享有的应收账款和房屋等财产权利；宜达公司对中原分公司享有的应收账款；开封东京大厦（中科大厦）项目土地使用权及在建工程等财产权利，为该借款合同提供财产担保。同时，中原分公司、开封南洋开发公司为该借款合同项下的贷款提供连带责任保证担保。

   （1）1300万元典当贷款借用情况：

第一笔，2008年11月14日借用300万元。

第二笔，2008年11月14日借用300万元。

第三笔，2008年12月29日借用500万元。

第四笔，2009年2月19日借用200万元。

（2）1300万元典当贷款支付使用情况：

第一、二笔，2008年11月14日借用典当贷款300万元及2008年11月14日借用典当贷款300万元，两笔合计600万元的典当贷款的支付使用情况：

2008年11月14日，宜达公司用现金转付的方式偿还了前述中原分公司尚欠银信典当行典当贷款本息费256万元。

2008年11月14日，宜达公司用于支付其本次典当贷款300万元应付的综合费用24.3万元。

2008年11月14日，宜达公司用于支付其本次典当贷款   300万元应付的综合费用24.3万元。

2008年11月17日从民权汇入宜达公司账户 250万元。

2008年11月18日从商丘汇入宜达公司账户45.4万元。

以上支付使用合计600万元整。

第三笔，2008年12月29日，借用典当贷款500万元的支付使用情况：

2008年12月29日汇入宜达公司账户400万元。

2008年12月29日，宜达公司用于支付其本笔贷款应付的综合费用13.5万元。

2008年12月31日在民权现金存入张宜敬建行卡内60万元。

2008年12月31日在商丘现金存入张宜敬建行卡内25.15万元，张宜敬支用现金13500元。

以上支付使用合计500万元整。

第四笔，2009年2月19日借用典当贷款200万元的支付使用情况：

2009年2月19日汇入宜达公司账户 194.6万元。

2009年2月19日宜达公司用于支付其本笔典当贷款应付的综合费用5.4万元。

以上支付使用合计200万元整。

（3）、四笔典当贷款还款情况：

第一笔，2008年11月14日借用的300万元，于2009年2月11日偿还200万元，尚欠100万元。

第二笔，2008年11月14日借用的300万元，尚欠300万元。

第三笔，2008年12月29日借用的500万元，尚欠500万元。

第四笔，2009年2月19日借用的200万元，尚欠200万元。

    以上四笔典当贷款合计1300万元，已还本金200万元，息费91.8万元，截止2010年8月4日，宜达公司尚欠银信典当行本金1100万元，息费509.31万元，违约金（滞纳金）667.76万元，合计：2277.072万元。

    自2010年5月起，银信典当行即开始要求宜达公司清偿上述2277.072万元贷款本息及违约金，并要求中原分公司履行作为保证人的代偿责任。张宜敬为此而四处筹措资金，并与苏交涉，要求减免减免部分息费及违约金。经双方协商，银信典当行同意放弃违约金等477万余元，只实收1800万元。但是，张宜敬仍然难以筹措到还款所需要的资金。

（三）、中原分公司向锦传花、梁风雷借款的事实。

    在前述背景下，经银信典当行的苏效越介绍，张宜敬向梁风雷、锦传花提出了借款的请求。此时，郑州弘润华夏大酒店借用梁风雷、锦传花的2000万元正要偿还，锦传花、梁风雷同意出借1800万元给张宜敬。因不能确定弘润华夏大酒店是否能一次性将款还回来，也不能确定是否能一次性将款出借给张宜敬，于是，张宜敬以中原分公司作为借款人，自己作为担保人，与锦传花、梁风雷签订了3份借款金额都是600万元的《借款合同》，。同时，宜达公司、张林、张琳芳、张彩霞作为保证人，与锦传花、梁风雷签订了与3份《借款合同》相对应的3份《保证合同》。

    2010年7月30日，弘润华夏大酒店将偿还梁风雷、锦传花的2000万元，转至中原分公司账户。

    2010年8月3日，中原分公司将前述2000万元中的1400万元，转向郑州旗建商贸有限公司账户（郑州旗建公司向银信典当行拆借资金，苏效越提出让银信典当行暂用该部分款项）；将600万元，转向梁风雷借用的商丘银信达实业公司账户。同日，商丘银信达实业公司将该600万元，转入梁风雷的个人账户。

第一笔借款相关情况：2010年8月4日，梁风雷向中原分公司汇出借款600万元，履行了作为出借人的义务。此即第一笔借款。

同日，中原分公司将其所收梁风雷出借的600万元借款汇给了宜达公司。

2010年8月5日，宜达公司将该600万元汇给银信典当行账户，偿还其所欠典当贷款本息。

2010年8月6日，银信典当行向锦传花偿还前述经中原分公司账户借用锦传花、梁风雷的1400万元中的600万元。

第二笔借款相关情况：2010年8月6日，锦传花向中原分公司汇出借款600万元，履行了作为出借人的义务。这是第二笔借款。

2010年8月9日，中原分公司将600万元汇入宜达公司账户。

同日，宜达公司将600万元汇入银信典当行民权分公司账户，偿还其所欠典当贷款本息。

2010年8月10日，银信典当行经由银信达公司账户，向梁风雷偿还前述经中原分公司账户借用锦传花、梁风雷的1400万元中的600万元。

第三笔借款相关情况：2010年8月11日，梁风雷向中原分公司汇出借款600万元，履行了作为出借人的义务。此即第三笔借款。

同日，中原分公司将600万元汇入宜达公司账户。

同日，宜达公司将600万元汇入银信典当行民权分公司账户，偿还其所欠典当贷款本息。

（四）锦传花、梁风雷向中原分公司催还借款本息的事实及起诉中原分公司和湖南建工、宜达公司、张宜敬等人的事实

    前述4笔中原分公司向梁风雷、锦传花的借款期满后，中原分公司没有按约偿还，梁、锦曾多次向中原公司公司催要。2011年12月22日，中原分公司接到梁、锦的还款通知后，负责人张宜敬在通知上签收回执时写道：“情况属实，保证尽快还款”，同时签名并加盖了中原分公司财务专用章。2013年11月22日，张宜敬在接收还款通知后，签收回执时写道：“同意近快还款”，并签名确认。在向中原分公司催还的同时，梁、锦也向宜达公司、张林等人发出了催还通知。但，中原分公司与宜达公司等人都没有向梁、锦履行清偿义务。

因中原分公司与其他保证人都拒不还款，于2015年8月20日，梁风雷、锦传花将前述3笔借款，作为3起案件，以中原分公司、湖南建工、宜达公司、张宜敬、张林、张琳芳、张彩霞等人为共同被告，向永城市人民法院起诉，要求法院判决诸被告履行借款本息清偿责任。

    永城法院立案审理后，于2016年7月29日，分别作出（2015）永民字第3905号、（2015）永民字第3911号、（2015）永民字第3914号民事判决，判决支持梁风雷、锦传花所提让湖南建工承担清偿借款本息的诉讼请求，同时判决张宜敬、宜达公司、张林等人，承担保证责任。但未支付梁、锦关于要求被告承担原告律师费的请求。

    永城法院的判决作出后，湖南建工向商丘市中级人民法院提出上诉，以湖南建工与梁锦之间不存在真实的借贷关系等理由，要求撤销一审判决，改判驳回梁、锦的所有诉讼请求；张宜敬、宜达公司、张林，也提出上诉，称当时的资金流转，只是为走账，与原告并不存在真实的借贷关系，要求依法改判；梁、锦则上诉，要求二审法院判决支持其律师费由被告负担的诉讼请求。

    在商丘市中级人民法院审理上述案件期间，天心公安分局以湖南建工被诈骗为由，立案侦查，多次到银信典当行等处调取证据，并向商丘市中级人民法院发函，要求中止审理。2016年11月25日，商丘中院裁定对前述3案中止审理。之后，又将前述3案，发还永城市人民法院重审。目前，永城法院尚未重新判决。

    另，刑事诉讼方面，2019年3月22日，锦传花在河南民权县高铁站被警方留置，当晚送入商丘看守所。3月28日，长沙市天心公安分局对锦传花予以刑事拘留，现羁押于长沙第四（女子）看守所。

二、辩护人关于当事人有罪与否的初步辩护意见

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

我们作为辩护人，以前述了解到的事实为根据，发表如下初步辩护意见。

（一）锦传花的行为并不涉嫌诈骗罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。本罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

首先，它要求行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使对方陷入错误认识的行为。

其次，它要求欺诈行为使被害人产生错误认识。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。

再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。

最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。

纵观本案，现在的情形是：

1、在主观方面，没有任何证据可以证明锦传花在主观上有欺诈任何人的故意及非法占有公私财物的目的；

2、在客观方面：锦传花没有向任何人捏造任何事实，也没有向任何人隐瞒任何事实；也没有任何人因锦传花的任何欺诈行为而陷入认识错误，从而向锦传花处分财产；更没有因任何人基于认识错误而做出的处分财产行为使锦传花取得财产；没有任何人因受锦传花欺诈而做出财产处分，从而使自己遭受损失。

本案的事实，无论是锦传花的主观状态，还是客观行为，抑或是事实后果，并没有何一个方面可以符合诈骗罪的要件要求，认定锦传花涉嫌诈骗罪，实在无从谈起。

（二）从各方在民事诉讼中的表现、陈述看，本案绝无成为诈骗案的可能。

贵局侦办的本案刑事法律事实，与永城市人民法院审理的民间借贷纠纷民事案件的民事法律事实，是完全竞合的。

在民事诉讼中，湖南建工在诉讼中针对锦传花提供的《借款合同》质证时称，《借款合同》形式上真实的，但“是张宜敬利用控制湖南建工中原分公司的便利，与出借人两原告串通”而形成的。假设其所述为真，在张宜敬系中原分公司负责人的情况下，他与锦传花“串通”，又焉来的锦传花对他欺诈，从而构成“诈骗”呢？

张宜敬与宜达公司方面，在民事诉讼中答辩称，锦传花、梁风雷之所以向中原分公司转款，是为了帮助解决宜达公司不能偿还银信典当行的典当借款而“走账”，双方不存在真实的借贷关系。即使假设其所述为真，也可说明锦传花对张宜敬及其代表的中原分公司、宜达公司没有任何“欺诈”为行，更没有让其限入“认识错误”。如此，称锦传花涉嫌“诈骗”，又从何说起呢？

根据湖南建工与张宜敬方面的陈述，完全可以确定锦传花在提起民事诉讼之前，并无任何欺诈行为，使张宜敬代表的中原分公司方面陷入认识上的错误。从而不可能触犯诈骗犯罪。

锦传花与梁风雷向永城市人民法院提出诉讼，要求判决湖南建工等人承担相应民事责任时，没有向人民法院提供任何伪造证据，也没有任何人指责其伪造证据，相反，各方都承认其所提交证据的真实性，如此，当然排除了其通过伪造证据而“捏造事实”的嫌疑。

如果我们再假设锦传花在进行民事诉讼时，向民事法庭作了虚假陈述。她是否可以构成诈骗罪呢？

辩护人注意到，早在2002年10月14日，最高人民检察院法律政策研究室向山东省检察院作出《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》时，即指出行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，但不成立诈骗罪。

    2018年10月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）生效后，对符合该司法解释规定情形的“无中生有”的虚假民事诉讼行为，将被认定为虚假诉讼罪，也不会认定为诈骗罪。

总之，锦传花的涉案行为，无论是民事诉讼之前的签订合同、出借款项的行为，还是提出民事诉讼之后的民事诉讼行为，都无涉诈骗犯罪。

（三）湖南建工与锦传花、梁风雷之间，只存在民事争议（经济纠纷），而无涉刑事犯罪。

中原分公司由张宜敬承包经营，自负盈亏。在张宜敬以中原分公司名义同锦传花、梁风雷发生涉案的借贷关系之前，张宜敬以宜达公司名义向银信典当行借款，由中原分公司担保，将所借款项用于中原分公司承建的工程业务，到期不能清偿，是各方基本没有争议，也有充分证据可以证明的事实。这是本案所涉借贷关系发生的背景、基础。在此背景之下，对涉案的锦传花、梁风雷与中原分公司之间的借贷关系，是锦传花主张的是其与中原分公司之间的真实的借贷关系也好，是张宜敬方主张的银信典当行假借梁风雷、锦传花之名，让其“借新还旧”“走账”，其不应向锦、梁清偿，而应当再与典当行“算账”，向典当行清偿也好，毫无疑问，这都属民事争议，而绝对不涉诈骗。

甚至，如湖南建工所称，是张宜敬与人“串通”将宜达公司对银信典当行的借款债务，通过涉案的虚假借贷行为，转到了中原公司的身上，辩护认为，也只是民事争议而已。因为，一方面，宜达公司与中原分公司本由张宜敬一人控制，不分彼此，另一方面，宜达公司向银信典当行所借款项是为中原分公司业务而借，用到了中原分公司的业务，而且中原分公司又是这些典当借款的担保人，在宜达公司不能清偿这些借款时，中原分公司作为借款的实际使用人、担保人本就负有向银信典当行清偿的责任。让中原分公司借款还债，理所应当。因中原分公司没有独立的民事责任能力，其开设机构，即湖南建工，为其承担清偿责任，乃是法律的规定，同时，也是湖南建工收取“管理费”的应付代价。因此，即使湖南建工最后真的被法院判决承担清偿责任，也不能认为是让湖南建工是被犯罪行为侵害了。所以，湖南建工为摆脱其民事责任，而与锦传花等人发生争议，也只是民事争议而已，而不涉及任何人以犯罪手段侵害其合法权益。

综合上述，辩护人认为，在与中原分公司的借贷活动中，锦传花没有任何行为涉嫌诈骗，贵局认定锦传花涉嫌诈骗罪，没有事实根据。

三、辩护人关于本案刑事诉讼程序的意见

首先，辩护人认为贵局对本案没有管辖权。

    公安机关的刑事管辖权应当依法确定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定原则，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条明确规定：

“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。

法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特别规定的，从其规定。”

本案，锦传花的并没有任何涉嫌犯罪行为在贵局天心安分局的管辖区域内实施，也没有任何“犯罪结果”发生在贵局的辖区之内，锦传花的住所地，在河南民权县城，也不在贵局的辖区。根据前引公安部的规定与这些事实，辩护人认为，贵局没有管辖权是明显的。

另，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“虚假诉讼刑事案件由虚假民事诉讼案件的受理法院所在地或者执行法院所在地人民法院管辖。”在锦传花提出民事诉讼之后，假如锦传花在民事诉讼中有虚假陈述、提供伪造证据等虚假诉讼行为而涉嫌虚假诉讼犯罪，根据该条规定，其也应当由受理民事诉讼法院所在地公安机关，即永城市的公安机关专属管辖，贵局更没有管辖权。

其次，贵局侦办本案有违刑事侦查的谦抑性原则，而有滥用侦查权力实施地方保护，干预民事司法审判之嫌。

   “刑法作为保障法，意味着刑法是法律规范体系的最后手段。也就是说，刑法是对不服从第一次规范所保护的利益或第一次规范难以保护的难以进行的带有强制力的第二次保护的规范”，“刑法从属于民法、商法、行政法等其他法律领域，只有在其他法律制裁不足以惩治的条件下，才适用刑法”。因此，刑法、刑事措施、刑罚，都应当是谦抑的，在有可替代措施，替代解决方案的情形下，不应动用刑事手段解决社会问题。刑事程序、刑事措施的谦抑性原则，虽未以明白的文字表述于国我刑法与刑事诉讼法之中，但这却是公安机关、检察机关、人民法院，皆应遵循的基本原则。

如前所述，一方面，本案当事人明显没有犯罪的嫌疑，而贵局又明显没有管辖的权利；另一方面，湖南建工与锦传花等人的争议又在人民法院审理期间，湖南建工有专业的律师团队代理诉讼，即使锦传花主观上有通过诉讼实施诈骗的想法，客观上其也没有得逞的可能，诈骗犯罪的发生完全可以避免，且人民法院也有足够的法律措施制裁其虚假诉讼行为。贵局既不顾实体上明显不能构成犯罪，程序上没有管辖权力，也不顾人民法院正在审判，其有足够的能力避免犯罪行为的发生，也有足够的能力制裁虚假诉讼行为，而急于对本案立案侦查，刑事拘留民事诉讼的当事人，很明显有违刑法与刑事措施的谦抑性原则，而让人生出贵局在滥用侦查权力，对湖南建工实施地方保护，干预民事司法审判的怀疑。

三、辩护人对本案的现时处理意见

根据以上认识和锦传花正被羁押的现实情况，辩护人对本案提出如下处理意见，敬请参考采纳：

1、最好，依法撤销本案，释放锦传花。

2、其次，如果贵局仍然坚持认为锦传花涉嫌犯罪，需要继续侦查，则应依法对锦传花予以取保候审，以防止因错误认识而对锦传花采取强制措施的伤害结果进一步扩大，并将本案移送永城市公安局继续侦办。

3、再次，贵局继续侦办本案，但要严格根据《刑事诉讼法》规定的精神与时限，提请检察机关审查为否应当批捕锦传花，以此行为表明案贵局对本案的侦办愿意接受检察机关的监督。

以上辩护意见，再请察纳。

                    

 

  转载自：

法律人建议——为何被搁浅？ - 中华新闻资讯
http://www.zhonghuaxwzx.com/h-nd-74.html